Franchising

ALGEMEEN

Franchising is het ondernemen met de steun van een bestaand concept. Veel zelfstandige ondernemers willen een eigen zaak opstarten met een franchiseformule om van het imago, de knowhow en de permanente bijstand van een gevestigd bedrijf te genieten. In dat geval zal de ondernemer een franchisenemer worden op basis van een franchisecontract met een franchisegever.

Zowel franchisenemers als franchisegevers zitten vaak met juridische vragen over de franchise. Hieronder geven wij een antwoord op de volgende vragen:

• Is er specifieke wetgeving van toepassing op franchising?
• Welke verplichtingen dient de franchisegever in de precontractuele fase na te leven?
• Wanneer is er sprake van een franchiseovereenkomst (en wanneer van een arbeidsovereenkomst of een handelsagentuur)?
• Kan de franchiseovereenkomst (vroegtijdig) worden ontbonden wegens contractuele wanprestaties van de andere partij?
• Wat zijn de gevolgen van het beëindigen van een franchiseovereenkomst?

Franchising vereist een gespecialiseerde advocaat. Wij hebben een bijzondere deskundigheid in het franchisingrecht. Lees hier meer over onze diensten in het kader van franchising en aarzel niet om contact met ons op te nemen.

IS ER SPECIFIEKE WETGEVING VAN TOEPASSING OP FRANCHISING?

Er bestaat in België geen specifieke wet in verband met franchising. Wel moet in de precontractuele fase door de franchisegever rekening worden gehouden met Titel 2 (precontractuele informatie in het kader van commerciële samenwerkingsovereenkomsten) van Boek X van het Wetboek van Economisch Recht  (zie onder)

Daarnaast bestaat er wel een Europese Deontologische Erecode van de franchising waar in de rechtspraak soms naar verwezen wordt (Bergen 26 april 2007; Arb. Brussel 10 maart 2000).

Een discussiepunt is of de Alleenverkoopwet van 27 juli 1961  van toepassing kan zijn op franchiseovereenkomsten die als een verkoopsconcessie kwalificeren. De Alleenverkoopwet bevat immers een vergoedingsregeling bij het einde van bepaalde verkoopsconcessies die gunstig is voor de concessiehouder. In de rechtspraak bestaan er drie strekkingen:

1. De Alleenverkoopwet kan van toepassing zijn in het geval van distributiefranchising (Gent 12 oktober 1994; Kh. Luik 15 september 1995)
2. De Alleenverkoopwet is nooit van toepassing op franchiseovereenkomsten (de exclusietheorie) (Antwerpen 20 september 2004; Luik 19 maart 1998)
3. De Alleenverkoopwet kan van toepassing zijn indien het recht om producten aan te kopen en weder te verkopen het hoofdbestanddeel van de overeenkomst uitmaakt. Is de terbeschikkingstelling van knowhow en kentekens, alsook de verplichting om intensief samen te werken een essentiële verplichting, dan is de Alleenverkoopwet niet van toepassing (de absorptietheorie) (Luik 9 januari 2009)

WELKE VERPLICHTINGEN DIENT DE FRANCHISEGEVER IN DE PRECONTRACTUELE FASE NA TE LEVEN?

In de precontractuele fase moet worden rekening gehouden met de bepalingen van Titel 2 (precontractuele informatie in het kader van commerciële samenwerkingsovereenkomsten) van Boek X van het Wetboek van Economisch Recht. Deze bepalingen zijn immers ook van toepassing op franchiseovereenkomsten.

Op grond van deze wet dient de franchisegever minstens 1 maand vóór de contractsluiting bepaalde documenten over te maken aan de toekomstige franchisenemer. Zo dient de franchisegever een ontwerp van franchiseovereenkomst over te maken alsook een afzonderlijk document waarin een aantal belangrijke gegevens moeten in opgenomen worden (art. X.27). In dit laatste afzonderlijke document moeten de belangrijke contractuele bepalingen worden opgenomen (art. X.28 §1, 1°) , voor zover ze zijn voorzien in de franchiseovereenkomst, alsook een aantal gegevens die belangrijk zijn voor de correcte beoordeling van de franchiseovereenkomst (art. X.28 §1, 2°). De wet voorziet in een strenge sanctie voor de franchisegever indien dit niet wordt nageleefd (art. X.30). Verder bevat de wet ook een geheimhoudingsplicht (art. X.31) als een interpretatieregel, namelijk dat in geval van twijfel over de betekenis van een contractueel beding dit moet uitgelegd worden ten gunste van de persoon die het recht verkrijgt (art. X.32).

Hierboven werd reeds vermeld dat de niet-naleving van de bepalingen van artikel X.27 van de wet, streng wordt gesanctioneerd naar de franchisegever toe. Meer bepaald kan de franchisenemer binnen 2 jaar na het sluiten van de franchiseovereenkomst de nietigheid van de franchiseovereenkomst inroepen, indien hem geen ontwerp van franchiseovereenkomst en/of het afzonderlijk document een maand vóór de contractsluiting werd overgemaakt (art. X.30 eerste lid). Werden deze documenten wel overgemaakt, doch bevat het afzonderlijk document een aantal belangrijke contractuele bepalingen niet, dan kan de franchisenemer de nietigheid van de desbetreffende bepalingen van de franchiseovereenkomst inroepen.

De franchisenemer kan dus (maar moet niet) de nietigheid van het franchisecontract inroepen. De rechtbank zal in dat geval de nietigheid van de franchiseovereenkomst uitspreken. Het gevolg hiervan zal zijn dat de franchisegever de instapvergoeding aan de franchisenemer zal moeten terugbetalen, alsook de royalties die door de franchisenemer werden betaald, tenzij de franchisegever kan aantonen dat hij effectief tegenprestaties hiervoor heeft verricht.

WANNEER IS ER SPRAKE VAN EEN FRANCHISEOVEREENKOMST?

Een franchiseovereenkomst moet aan vier essentiële vereisten voldoen:

• De franchisegever staat aan de franchisenemer een gebruiksrecht op haar bedrijfsformule toe
• De partijen zijn onafhankelijk ten aanzien van elkaar
• De partijen zijn verplicht om intensief samen te werken
• De franchiseovereenkomst moet onder bezwarende titel zijn gesloten

Recht om een bedrijfsformule te gebruiken

De franchisegever moet een originele uitbatingsmethode ter beschikking stellen van de franchisenemer. De franchisenemer verkrijgt dus het recht om een eenvormige bedrijfsformule van de franchisegever te krijgen (die voor de hele franchiseketen geldt). Deze bedrijfsformule bestaat minstens uit enerzijds een merk, handelsnaam of uithangsbord, en anderzijds knowhow.

Onafhankelijkheid van de partijen

De franchisenemer handelt in eigen naam en voor eigen rekening. Hij is dus juridisch onafhankelijk ten aanzien van de franchisegever. Of de franchisenemer zelf een economisch risico draagt is irrelevant. Zo is er ook sprake van een franchiseovereenkomst indien de franchisenemer geen risico’s draagt met betrekking tot de voorraden en de wanverkoop, aangezien de franchisegever hem de goederen pas factureert na facturatie aan de klanten (Antwerpen 20 september 2004).
Indien de franchisenemer eigenlijk in naam en voor rekening van de franchisegever optreedt, dan zal hij als een handelsagent worden gekwalificeerd. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn wanneer (i) de ‘franchisegever’ de ter beschikking gestelde goederen niet in eigendom overdroeg aan de ‘franchisenemer’ maar enkel in consignatie, (ii) de ‘franchisenemer’ de goederen verkocht in naam en voor rekening van de ‘franchisegever’ die zelf de verkoopprijzen oplegde en wiens naam op het kasticket en het uithangsbord stond, (iii) de ‘franchisenemer’ de opbrengst van de verkopen diende te storten op een rekening van de franchisegever en daarvoor vergoed werd via een commissie, (iv) de ‘franchisegever’ de niet-verkochte goederen terugnam. (Brussel 12 april 2005).

De franchisenemer mag niet in ondergeschikte band staan ten aanzien van de franchisegever. Zoniet is er geen sprake van een franchiseovereenkomst maar van een arbeidsovereenkomst. Dit betekent daarom niet dat de franchisegever geen richtlijnen zou mogen geven aan de franchisenemers om de uniformiteit binnen de franchiseketen te behouden. Ook mag een franchisegever minderheidsaandeelhouder zijn van een franchisenemer-vennootschap, zolang de eerste geen doorslaggevende beslissingsmacht heeft.
In de rechtspraak werd geoordeeld dat er geen ondergeschikte band bestond tussen partijen, ook al waren er:

• verplichtingen met betrekking tot de aankoop van producten aangeduid door de franchisegever, een controle van de verkoopsresultaten, verplichtingen inzake uitrusting, een verplichting om voltijds te werken, een verplichting om bepaalde reclame en promotiemateriaal te gebruiken etc. (Arb. Brussel 10 maart 2000)
• verplichtingen om exclusief producten van de franchisegever aan te kopen, voorgeschreven verpakkingen te gebruiken, over een volledig assortiment te beschikken, deel te nemen aan reclamecampagnes van de franchisegever, leveringstermijnen na te leven, vakanties te plannen met de franchisegever, vergaderingen die de franchisegever plant bij te wonen, een klantenregister bij te houden etc. (Arb. Bergen 22 januari 2010)
• een exclusieve afnameverplichting (Arb. Charleroi 14 mei 2004)
• een verplichting om een beroep te doen op een door de franchisegever goedgekeurde boekhouder (Bergen 13 januari 2003)

Of een franchisegever al dan niet onder gezag staat van de franchisegever, moet beoordeeld worden op basis van de Arbeidsrelatiewet zoals opgenomen in de Programmawet van 27 december 2006. Een ‘arbeidsrelatie’ wordt in deze wet omschreven als ‘de professionele samenwerking betreffende het presteren van arbeid door een partij in de hoedanigheid van hetzij werknemer hetzij zelfstandige’ (art. 328,5°). Zonder de openbare orde, de goede zeden en de dwingende wetten te kunnen overtreden, kiezen de partijen vrij de aard van hun arbeidsrelatie. Hierbij zal niet zozeer gekeken worden naar de juridische kwalificatie die partijen aan hun relatie hebben gegeven, maar wel aan de feitelijke uitoefening. Indien de uitoefening van de arbeidsrelatie voldoende elementen naar voor brengt die onverenigbaar zijn met de kwalificatie die door de partijen aan de arbeidsrelatie wordt gegeven, gebeurt er een herkwalificatie van de arbeidsrelatie (art. 332). Die elementen worden beoordeeld op basis van een aantal algemene criteria (art. 333) en specifieke criteria die eigen zijn aan een bepaalde sector of beroep die al dan niet op het bestaan van gezag wijzen (art. 334).

Verplichting om intensief samen te werken

Alhoewel partijen onafhankelijk zijn, dienen een franchisegever en een franchisenemer nauw samen te werken in een bijzondere vertrouwensrelatie (Luik 6 december 2007; Antwerpen 20 september 2004). Deze samenwerking is intensiever dan bij een concessieovereenkomst (Luik 9 januari 2010).
Een franchisegever zal bvb. niet ter goeder trouw handelen indien hij een factuurschuld van een franchisenemer-vennootschap omzet in een lening die gewaarborgd wordt door de zaakvoerder zonder dat deze lening een toekomst biedt voor de franchisenemer (Luik 6 december 2007).
Deze samenwerkingsplicht betekent dat de franchisegever bepaalde richtlijnen kan opleggen i.v.m. de eenvormigheid van het imago, de uitbating en de inrichting van de handelszaak (Arb. Charleroi 14 mei 2004; Arb. Brussel 10 maart 2000).
De franchisegever is in dit kader verplicht om in te staan voor de vorming en bijstand van de franchisenemer, zeker in de opstartfase van de franchisenemer (Brussel 2 juni 2003). Anderzijds dient de franchisegever geen hulp te bieden aan franchisenemers in moeilijkheden, door bvb. het kwijtschelden van royalty’s (Brussel 7 februari 2007).

Indien de franchisegever anderzijds overdreven bijstand verleent of zich al te veel mengt in de zaken van de franchisenemer, dan bestaat het risico dat de franchisegever kan worden gekwalificeerd als een feitelijke bestuurder van de franchisenemer-vennootschap. In geval van faillissement van de franchisenemer, zou hij kunnen aansprakelijk worden gesteld, wanneer hij een kennelijk grove fout beging die tot het faillissement heeft bijgedragen (art. 530 W. Venn.). De franchisegever dient er bij zijn inmenging dus voor te zorgen dat hij geen positieve bestuursdaden stelt ten aanzien van de franchisenemer-vennootschap, en zijn inmenging het normale gevolg is van de uitvoering van de franchiseovereenkomst (Bergen 13 januari 2003)

Tegen vergoeding

Er is pas sprake van franchising indien de franchiseovereenkomst ten bezwarende titel gesloten is. Dit betekent dat de franchisenemer een vergoeding betaalt (Antwerpen 20 september 2004)

KAN DE FRANCHISEOVEREENKOMST (VROEGTIJDIG) WORDEN BEËINDIGD?

Indien een franchiseovereenkomst eventueel onder de Alleenverkoopwet zou vallen (zie boven), dan stelt zich de vraag of de franchiseovereenkomst wel gerechtelijk kan ontbonden worden (op grond van art. 1184 B.W.), en meer bepaald of artikel 2 van de Alleenverkoopwet al dan niet een buitengerechtelijke beëindigingswijze inhoudt. Franchiseovereenkomsten die niet onder de Alleenverkoopwet vallen kunnen steeds ontbonden worden op basis van art. 1184 B.W. Ook een ontbindende voorwaarde is steeds geldig in een franchiseovereenkomst.

De rechtbank kan een franchiseovereenkomst gerechtelijk ontbinden indien een franchisegever of franchisenemer contractuele wanprestaties heeft begaan die voldoende zwaarwichtig zijn (Bergen 26 april 2007). Dit zal bvb. het geval zijn wanneer de franchisegever plots eenzijdig aan de franchisenemer de verplichting oplegt om in zijn gamma enkel producten te commercialiseren die de franchisegever goedkeurt, of wanneer de franchisegever tekort schiet aan zijn verplichting om noodzakelijke goederen te leveren (Bergen 26 april 2007).

WAT ZIJN DE GEVOLGEN VAN HET BEËINDIGEN VAN DE FRANCHISEOVEREENKOMST?

Bij het beëindigen van de franchiseovereenkomst moet de franchisenemer de roerende en onroerende goederen die de franchisegever hem ter beschikking heeft gesteld teruggeven.

De franchisenemer dient ook het gebruik van de bedrijfsformule en het merk, de handelsnaam en de knowhow van de franchisegever te beëindigen. Zoniet maakt de franchisenemer zich schuldig aan een oneerlijke marktpraktijk en/of een inbreuk op de intellectuele eigendomsrechten van de franchisegever.
Een franchisegever zal zich kunnen verzetten tegen een getrouwe en slaafse kopie van de essentiële, concrete en verifieerbare elementen die de originaliteit van de commerciële strategie van de franchisevestigingen kenmerken, wanneer dat van aard is om bij het publiek onduidelijkheid te scheppen over de vraag of de vestiging al dan niet tot het distributiesysteem behoort en afbreuk doet aan het imago en de integriteit van de distributieketen (Brussel 23 januari 2004). Zo kon een franchisegever er zich niet tegen verzetten dat een voormalige franchisenemer binnen dezelfde verkoopsruimte een concurrerende broodzaak was begonnen, aangezien er bepaalde verschillen bestonden die de nieuwe zaak een eigen karakter gaven die tot gevolg hadden dat men niet in de waan kon zijn dat deze zaak een deel van de franchiseketen uitmaakte (zoals een verschillende benaming, menukaart, inrichting etc.)